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关于目前中国商法研究的几个问题

2018年7月20日  广州缓刑辩护律师   http://www.zdxdgzsaj.com/

  商法作为调整市场经济的基本法律制度,在整个法律体系中占有非常重要的地位。但由于中国没有单独的商法典,对商法学的研究长期依附于民法而进行,因此不但使中国商法学的研究长期徘徊不前,而且对商法学的一些基本理论问题也一直没有取得共识。2001年9月,中国法学会商法学研究会宣告成立,从而标志着商法作为一个独立法律部门开始获得社会的认同。对商法学的研究也开始步入一个新的研究阶段。2002年9月10日至22日,笔者应邀到广岛修道大学进行学术交流,。在校期间,受到儿玉正宪校长、川内刕副校长、法学部丰田博昭部长、大贺祥充教授、藤井隆助教授、王伟彬副教授、国际交流中心课长大津章先生、国际交流中心主任熊谷次紘先生等诸君的热情接待,在此深表感谢。根据安排,笔者为广岛修道大学的部分学生作了“中国的民商法律制度”的演讲,取得了预期的效果。尤其值得一提的是,法学部助教授铃木正彦先生自始至终参加了整个演讲活动,并与我多有交流,使我获益匪浅,对此表示感谢。演讲结束后,铃木君嘱我将演讲内容整理一下,以作交流之用。回国后根据铃木君的建议,我对演讲内容进行了整理,并对部分内容进行了增减,由我校民商法专业博士研究生周超先生翻译成日文,不足之处谨请各位指正。

  一、 关于商法的若干基本理论问题

  最近几年中国学者对商法学的研究比较活跃,新观点较多,择其要者简述如下。(一)关于商法的独立性问题。商法是调整市场经济关系中商人及其活动的法律规范的总称。商法是否具有独立性是决定商法是否能够独立发挥作用和是否具有持久生命力的基础。而商法的独立性主要取决于商法商法能否在内容上能否区别于民法而独立存在。关于民法与商法的区别,我认为主要体现在以下几个方面:

  1.立法价值取向不同。所谓立法价值取向主要有两层含义,其一是指各国在制定法律时希望通过立法所欲达到的目的或追求的社会效果;其二是指当法律所追求的多个价值目标出现矛盾时的最终价值目标选择。价值取向主要涉及到价值界定、价值判断和价值选择。任何法律的制定都应当有明确的目的性,都应当有自己的价值目标和价值取向。民商法作为两个不同的法律部门,之所以为绝大多数大陆法国家确认,除了二者在调整对象和调整内容上有明显的差异性外,二者在价值向上也具有显著不同。调整对象的差异固然可以直接界定不同部门法的独立调整范围,而价值取向的不同则会决定不同法律立法的最终追求目的,从而使性质各异的法律部门的划分成为必要。民法和商法在立法价值取向上的主要差异性表现在:在民法的诸项价值目标中,最基本的价值取向是公平,即当公平原则与民法的其他基本原则发生冲突与矛盾时民法首先会选择公平,在处理公平与其他民法原则的关系时采取的是公平至上兼顾效益与其他。由于世界上根本就没有绝对的公平存在,因此民法的公平主要强调和保护的是个体公平仅局限于经济个体之间的公平和平等,它仅仅是形式上的公平和机会上的平等,而不能从社会整体利益出发去追求实质的公平和平等。民法只能是个人利益的本位法和个人权利的维护法。公平的实现虽然会有助于个人利益的实现,但并不当然有利于整个社会的公共利益,在有些情况下甚至会对抗社会的公共利益。民法既强调形式上的公平,更强调实质的公平,因此公平既要强调对法律规则的严格适用,但并不仅仅拘泥于对法律条文的机械理解,更加注重立法的主旨,强调探究当事人内心真实的意思表示,以实现实质的公平。而在商事立法中最高的价值取向则是效益,在处理效益与其他法律原则的关系时采取的是效益至上兼顾公平与其他。效益就其本质含义来说是指对经济利益的追求和经济利益的实现。效益包括个人效益(个人收益)和社会效益(社会收益)两部分。“个人收益率是经济单位从事一种活动所得的总净收入款。社会收益率是社会从这一活动中获得的总净收益(正的或负的)。它等于个人收益率加上这一活动使社会其他个人的净收益。” 效益体现了社会活动实现的利益和耗费之比。对个人利益的追求是推动社会进步的主要动力之一。正是这种对效益的强烈追求和对效益追求的充分尊重与保护才促进了社会的进步和经济的发展。古典经济学家认为,自利行为具有合理性,这种合理性可以从两个方面来理解:一个方面是因为自利行为可以服务于有用的目的,这是所谓的结果主义者的市场合理性;另一个方面认为个人有权利按照自我利益去行动,这一推论是以权利观念为基础的。 诺思认为:“有效率的经济组织是经济增长的关键因素;一个有效率的经济组织在西欧的发展正是西方兴起的原因所在。” 商法只不过是将这种对效益的追求通过一定的法律规则的形式表现出来,将社会经济主体的行为限定在一定的制度范围内。即“通过经验来发现并通过理性来发展调整关系和安排行为的各种方式,使其在最少的阻碍和浪费的情况下给予整个利益方案以最大效果。” 值得注意的是,商法不但以效益作为其最高价值目标,而且为了实现效益甚至在某种程度上会牺牲公平,典型的如有限责任制度。有限责任制度的出现主要是为了鼓励社会财富的拥有者积极进行投资行为,通过对这种个人逐利行为合法性的肯定和保护,以实现个人财富增加基础上的社会财富的不断增值。但这一制度却以出资人的有限责任来对抗债权人的无限求偿权,实际上是将出资人的部分生产经营风险转嫁给了债权人。

  2.二者产生的经济基础不同。民法产生的经济基础是商品经济,有商品经济就应当有法律,就应当有调整商品经济的基本法律-民法。商品经济必须有两个存在条件:一是由于社会分工是每一个社会主体都不能生产出自己所需要的所有商品,从而使商品交换成为必要。二是由于财产分属于不同的人所有,使每个人都能无偿地占有他人的劳动产品,而必须承认对方的财产所有权,并进行等价劳动相交换。与此适应,就产生了所有权制度和合同制度。而商法产生的经济基础则是市场经济。市场是商品交换的固定场所,它既是商品生产的必然产物和实现商品价值的必要条件,也是市场经济的重要组成部分,是社会分工和商品交换的伴生结果。所谓市场经济就是以市场机制调节社会资源的配置和调节市场行为的一种经济运行方式或经济运行模式。商品经济和市场经济的主要区别在于:商品经济是与自然经济相对应的概念,指的是一种社会经济形态,强调的是社会产品的实现方式,即必须进行等价劳动相交换以实现各自的生存和发展需要。而市场经济作为一种经济实现方式所对应的是非市场经济(主要是计划经济、国家垄断经济、独裁经济等),主张市场是实现社会资源配置、满足人们需要的手段和场所。市场包括人的要素、物的要素和行为要素几个方面。其中人的要素即市场主体是纯粹的经济人,物的要素是货币资本。货币资本不同于单纯的货币,它具有强烈的逐利性趋向。市场经济的基本要求完全与商法的基本内容相吻合。因此可以笼统地说,民法是商品经济的基本法,而商法则是市场经济的基本法。

  3.适用主体不同。民法在适用主体上具有广泛性,可以适用于一切社会大众,是所有市民主体的基本权利保障法。因此民法就其基本属性而言,应当最大限度地满足社会主体的最基本生存要求要求。而社会大众的最基本要求就是生命、财产、个人尊严和公平对待,也就是说只有满足了社会主体的公平等要求之后社会才能够和谐发展。

而商法的适用对象则通常仅限于商人。作为商事主体,商人最主要的特征在于他是以营利为目的的经济组织,是以从事营利性活动为其唯一存在目的的经济人。所谓经济人按照资产阶级古典经济学家穆勒的观点就是会计算、有创造性、能寻求自身利益最大化的人。 经济人在多重行为选择时的基本行为特征是具有排列和择优的倾向和能力。这种多中取优的价值取向可以导致自我利益最大化的实现。斯密说:“我们每天所需的食物和饮料,不是出自屠户、酿酒家或烙面师的恩惠,而是出于他们自利的打算。我们不说唤起他们利他心的话,而说唤起他们利己心的话。” 除此之外,商人范围比较特定,要求有较高的专业知识和技能,这些都直接影响到商法的规则体系和规则内容。

  4.法律规范的表现形式不同。民法规范具有强烈的伦理性。从社会学角度观察,法律条款无非包括伦理性条款和技术性条款两大类。与商法比较侧重于技术性规范不同,民法规范具有强烈的伦理性。其原因在于,民法规范为市场经济提供了一般规则,这些一般规则是对整个市民社会及其经济基础的抽象和概括,是人们理性思维的结果,一般较为稳定。正是由于其所调整的社会关系及本身的性质所决定,因此民法条款绝大多数属于伦理性条款,即凭社会主体的简单伦理判断就可确定其行为性质,并不需要当事人必须有丰富的法律专业知识和专业判断能力。而商法规范则具有较强的技术性特点。商法最早起源于“商人法”,从它产生伊始就具有专门性及职业性,而后虽经多次进化,“商人法”发展成为“商行为法”,但商法的基本特质并没有变化,商法始终是对市场经济的直接调整,可以说市场经济的基本内容、基本规则及基本运作方式翻译成法律语言就构成了商法规则。商法技术性规范的设计大多是出于对主体营利性行为的保护,并且对这些技术性规范并不能简单地凭伦理道德意识就能判断其行为效果。商法的技术性既体现在其组织法上,也体现在其行为法中。

  (二)关于民法典与商法典的问题。对于中国是否需要制定商法典,学者间有较大争议。有的学者从商法独立的历史轨迹出发,提出在经过商事习惯法和国家单行商事法以后,商法典是商法独立与发展的高级阶段。但大多数学者均认为中国目前并没有制定独立商法典的必要。其主要理由是:(1)目前我国并不具备制定商法典的社会经济条件。(2)目前中国所缺乏的不是商法典,商法典并不代表一个国家的商事活动的发展水平;中国目前所需要的是商法意识,是实质上的商法精神。(3)民法和商法的区别主要是一种形式上的差别,实质性的差别比较小。无论是采取民商合一还是采取民商分离,在法律适用上都是采取的特别法优于普通法的原则。(4)商法和民法在基本价值追求上具有重合性,受某些相同价值规则和价值取向,如平等、意思自治、合法性等的约束。在调整手段和调整方法上也有明显的相同之处。民法的公平与商法的效益在目的追求上有相互交融的一面,并且有较强的趋同性。现代社会公平的满足也应是建立在对效益的追求和效益实现的基础上的公平;而效益的实现也越来越有赖于公平原则的制约。(5)调整对象上具有不可区分性。民法和商法都调整市场主体及其活动,市场经济必须有赖于商品经济而存在,以承认和实施商品经济的基本要求为条件。现代社会的商人和一般社会主体之间已没有实质性区别,已不存在严格的商人阶层,传统商法的调整内容事实上已适用于普通的社会主体,作为商法存在的社会基础已不存在。(6)法律性质属性上具有相同性。民法和商法在性质上都属于私法范畴,在规范内容上都属于权利法。完全实行民商分立有人为割裂同一法律关系之嫌,既有害于私法体系的统一性,也不利于私法理论的深人发展。(7)民商分离的立法条件并不具备。一般言之,民商分立必须以民法的高度民主发达为条件,是在民法发展到一定阶段后现有的民法规范无力调整纷繁复杂的社会经济关系时才产生对商法的渴求。目前我国的实际情况是民法本身尚有待完善和弘扬,民法观念也有待于进一步深化。在民事立法尚待进一步发展特别是民法典尚付阙如的情况下实行民商分离,无异于在沙滩上修建摩天大厦。

  但民商合一并不是简单地将商法并入民法之中,或是将商法完全融入民法之中,或是完全由民法取代商法。民商合一这个概念本身就表明商事并不完全等同于民事。即是说民商合一是以承认民商有别为条件的。不是由民法典包揽一切,将纷繁复杂的市场经济关系包容在一部民法典中,而只是强调民法对商事法规的指导和统率作用。现代意义上的民商合一应是在充分承认民法和商法各有其特殊性的基础上将民法内容和商法内容进行充分整合,以最大限度地发挥民法和商法在促进社会经济发展中的作用。

  (三)关于商法中的意思自治与强制性规范问题。民商法属于私法,私法不同于公法的最基本的一点就是私法特别注重对私人权利的保护。民商法是市民社会的基本法,市民社会观念强调国家应严格限制自己的权力范围和权力界限,强调应充分关注个体利益和最大限度发挥个体的主观能动性和积极性,以实现社会效益的最大化和社会的公平正义。因此,各国民商法典中强调个人私有财产神圣不可侵犯和契约自由,强调当事人意思自治和效益公平,均是以避免国家对个人权利的侵犯。“在私法范围内,政府的唯一作用就是承认私权并保障私权之实现,所以应在国家的社会生活和经济生活中竭力排除政府参与。” 与民法中的绝对意思自治不同,商法中的意思自治则有一定的受限性。其主要表现是:在商事交易关系中,行为人对财产交易的方式陌生,以此要求当事人实现完全的意思自治显然有失苛刻;商事交易中比较注重效率、强调交易的迅捷性,出现了交易的定型化、权利的证券化等手段,因此没有时间和条件保障当事人的充分意思自治。商法对意思自治进行限制的目的在于追求社会公平与效益的统一,激发行为人自主自力进行交易和平衡各方利益,是人权精神在商法领域的具体体现。另外,民法中的意思自治与商法中的意思自治在出发点上也是不同的,民法强调人的平等性,而商法则较多的强调人与人的不平等性,因此商法中才有大量的强制性规范。

  二、 关于商法与经济法的关系

  (一)经济法的概念与特征。“经济法”一词是由法国空想社会主义者摩莱里(Morelly)在其1755年出版的《自然法典》一书中首次加以使用,主要是用来表述某种经济运行规则。法律意义上的经济法是德国学者李特尔(Ritter)在1906使用的,其其主要目的是用来说明与世界经济有关的各种法律。经济法出现后,国内外理论界对经济法的概念、调整对象和范仍是众说纷坛,莫衷一是,但基本观点认为:从法自身的发展来看,“经济法是政治法和市民法的补充和必然产物” ;从经济法的本质来看,“经济法为国家对经济干预之法” .从经济法与商法及行政法等部门法的关系来看,“经济法应位于商法与行政法之间,它与商法分享对经济事务的调整,与行政法分享政府管理经济的职能。” 笔者认为,现代意义上的经济法是国家为了克服市场调节体制缺陷、弥补和矫正遭到破坏的市场条件和市场环境,而进行的以经济性手段为内容的强制性法律规范的总称。其主要作用机理在于通过国家的强制性手段,保障市场经济赖以正常运行的外部条件和环境符合市场的要求,并克服市场调节机制本身所隐含的缺陷。在性质上经济法属于社会法的范畴。作为社会法的

经济法与其他法律部门相比具有以下几个方面的特点:

  1.调整目标上具有单一性。经济法律体系以维护社会公共利益为其首要目标,强调的是社会本位和社会利益至上。经济法体现的既不是私人意志也不是国家意志,而是社会公共意志;经济法保护的也不是纯粹的私人利益或建立在统治阶级意志基础上的国家利益,而是以全体社会成员作为受益主体的社会公共利益,这种社会公共利益带有普遍性和公共性。

  2.调整内容上具有经济性。经济法的调整既不能通过对被调控主体进行人身惩罚,也不能对被调控主体进行道德惩罚,而只能用经济手段,通过经济引导、经济惩罚、经济制裁、经济激励等手段对市场主体的行为进行引导和规制。

  3.调整手段上具有多样性。经济法对社会关系的调整既可以通过规制手段将市场主体的行为限制在市场所许可的范围内,也可以通过引导性、促进性规范为市场主体的行为指明方向,并促成社会总体经济目标的实现;对有害于市场运行的一些行为则通过矫正性规范和制裁性规范进行强制性矫正和救济,使之符合社会总体利益的要求。

  (二)经济法与商法的区别。由于调整范围、立法目的上有诸多不同,因此商事法和经济法在有关部门的法律理念、法律机能上也是明显不同的。商法以个别经济主体的利益为基础,主要调整的是经济主体之间的利益关系;经济法则以社会经济利益为基础,着眼于整体经济利益的协调和保护,即着重于所有商事主体利益的全局性调整。因而,商事法和经济法应作为两个不同的法域而存在。两者的区别主要体现在以下几个方面:

  1.商法和经济法所调整的社会经济关系的性质不同。商法主要调整的是商人之间的以平等性为特征的的社会经济关系;经济法则调整的是国家与公民、国家与企业(商人)之间的社会关系,这种关系主要体现为管理与被管理、指挥与被指挥的纵向关系。

  2. 商法和经济法调整对象的内容不同。商法主要规定的是商人和其他经营者的法律地位、组织形式、商事交易行为规则和行为后果等,这些内容反映在法律上即为公司法、票据法、信托法和保险法等法律制度。经济法主要规定了商事活动中商事主体的竞争行为规范、竞争规则以及政府如何对不正当竞争行为和垄断行为进行调整,以维护正常的经济运行环境和运行条件。反映在法律上则为计划法、投资法、反垄断法、反不正当竞争法、生产振兴法、消费者保护法以及资源法等等。

  3. 商法和经济法的作用内容和作用基点不同。商法的作用内容和作用基点是确认和保护商人的(经营者)合法地位和利益,侧重于保护作为商人的企业和自然人之间的平等利益关系,以满足商人的营利性要求。经济法的作用内容和作用基点则是平衡个体利益与社会利益之间的利益矛盾,其作用内容侧重于社会的整体经济生活和社会的整体经济利益。

  4. 商法和经济法的法律性质和法律理念不同。商法是属于具有公法因素的私法,其中自由、平等、公平、效益、安全等法律理念被侧重于从法方面来理解和阐释。即强调个体的自由,个体之间的平等,个体相互关系的公平以及个体行为的效益和安全。经济法是具有私法内容和公法内容的社会法,自由、平等、公平、效益、安全、秩序等一些法律的基本理念,被侧重于从社会的角度去理解和阐释,强调社会整体效益和交易安全。

  (三)经济法的内容和体系。所谓法律体系,是指基于客观存在的同种类调整对象之间的互相联系、互相作用而形成的一系列法律规范的总和,或者说是基于相同的调整对象基础而形成的具有密切内在逻辑联系的法律规范和制度的系统结构。正是基于经济法是社会公共利益维护法的基本认识,所以我们认为经济法可以而且也应当作为一个独立的法律部门,其调整内容主要应当包括市场条件保障、市场行为矫正、市场行为引导和市场行为促进四个方面。

  1.市场条件保障法。市场的经济的正常运行离不开良好的市场环境和完备的市场条件,为市场条件提供有效法律保障是经济法的最基本作用之一。经济法在这方面的作用主要表现为市场建立条件保障、市场运行条件保障和市场延续条件保障。(1)市场建立条件保障法。市场的正常运行既有赖于各项内外部条件的综合作用和有效配合,同时也要求市场必须按其自身的内在要求和规律进行组建,要求市场建立的基础必须格外稳固。市场条件保障法主要包括应以下内容:市场体制的构建法;市场准入法;市场主体资格授予、剥夺和监控法(典型的如《商业登记法》)。(2)市场运行条件保障法。市场的正常运行必须有赖于良好的内外部条件的保障。这些保障条件主要包括:市场公平条件保障法,即利用法律手段为市场主体的经济行为创造公平外部环境的法律制度和法律规范,其内容主要包括税法、价格法、公平交易法等;市场秩序维护法,即通过法律手段对各种有害于正常市场秩序的行为进行强制性矫正的一些单行法规和具体法律规范,典型的如《市场秩序法》;市场限制条件法,即国出于社会整体利益的需要而对市场主体的一定行为进行限制或管制,典型的如食盐专卖法、烟草专卖法、外汇管制法、对外经济贸易管制法等。(3)市场延续条件保障法。主要内容包括:可持续发展法,即“环境、人口和自然资源协调发展法”;弱势群体保护法,主要包括劳动法、工资法、劳动报酬法、社会救济法、社会保障法和社会保险法等;市场客体合理利用法。

  2.市场行为矫正法。出于追逐最大限度利润的动机,市场主体的行为往往有一种强烈的利己主义倾向,并会以牺牲他人或社会利益为代价而求得个人利益的实现。经济法在这方面的主要作用就是利用法律的强制性规定对市场主体的逾常行为或有害行为进行矫正。这方面的主要法律就是反不正当竞争法和反垄断法。

  3.市场行为引导法。经济法在这一领域中的主要作用是:在对国民经济发展情况及其趋势的充分研究的基础上,通过经济预测、经济计划等方式,为市场主体的行为设定一定的目标和提供一定数量可供选择的行为空间,并引导市场主体行为符合社会经济发展的实际需要。其主要内容包括:国民经济计划法、经济协调发展法、综合开发规划法、城镇与乡村规划法、产业政策法等法律和法规,同时应辅之于大量的政策性指导规范,如国家鼓励发展或限制发展专业目录等,共同保障市场主体的行为符合社会整体利益的需要。

  4.市场行为促进法。市场经济的健康发展除了有赖于市场主体的自主行为之外,国家对市场主体行为的有效引导和积极鼓励同样是必不可少的。经济法在这方面的主要作用是通过经济振兴法为国民经济的振兴和发展提供必要法律手段;通过内资投资法、外商投资法和投资鼓励法,鼓励国内外资产拥有者积极进行投资行为;通过欠发达地区经济促进法和欠发达地区工业开发促进法,提升欠发达地区的经济实力,以求得整个社会经济的平衡发展;通过移民鼓励法大城市人口控制法调整不合理的人口布局;通过产业再配置促进法对不合理的产业结构和产业布局进行重新规划和调整;通过就业促进法减缓或解决日益严重的显性失业和隐性失业问题;通过出口补贴法和相关法律规定积极鼓励出口,努力提高本国企业的国际竞争能力;通过竞争促进法,强化市场主体的竞争意识、加大市场的竞争烈度,提高社会整体的竞争能

力和竞争水平。通过制定农业调整法、农村振兴发展法改善农村的不合理生产结构,加速农村的城市化和工业化进程。

  三、投资者利益的商法保护

  (一)投资者利益在公司治理中的地位。传统的公司法理论认为,股东是公司的所有者,公司的经营目标是为了实现股东利益的最大化,因此,对公司的控制权只能由股东或其代理人行使。公司法理还认为,表决权是股份公司股权制度的核心,而股东权益的最终实现就体现在董事对公司经营决策权的表决权和监督权上。因此公司股东享有对公司行为的最终决定权和广泛监督权。但按照现代公司法律理念,公司的最终目标并不应仅仅局限在股东利益的最大化上,而更应当关注的是全体利益相关者的共同剩余最大化。与此相适应,治理也不再仅仅是股东们的事,所有的利益相关者都有为保护自已的利益而参与公司治理的权利与义务。在公司制尤其是股份制企业中,虽然股东不直接管理企业,但股东是企业的所有者。企业的经营管理者不过是所有者的“代理人”,所以经营管理者应为股东服务,行为目标应该与股东的目标一致,应以实现股东利益最大化为一切行为的基础。

  由于公司利益并不是与所有股东的利益完全一致,股东尤其是大股东在追求利益最大化的同时才可以采用损害他人利益的办法来获利。同时由于公司的“内部人”存在自己的独立利益,因此在缺乏必要监督的情况,公司内部人可以凭借自己所掌握的巨大权利,为自己谋取不当利益,并进而侵害广大中小股东的利益。

  (二)投资者利益保护的法律完善。为了切实保护投资人特别是中小投资者的合法权益,牢固树立股东至上的观念,在立法上应从以下几个方面对公司的治理结构进行完善。

  1.正确协调投资者、债权人和职工之间的关系。可以考虑沿着两条思路对我国公司治理结构进行改进和完善:(1)改革董事会会的构成及其职权,强化非执行董事在公司战略、治理、薪酬和提名委员会中的地位和作用,增强董事会在决策上的独立性。(2)改革现行的监事会制度,并推行独立监事制度,强调监事会成员须拥有管理、财务方面的资格和能力,将英美国家赋予独立董事行使的审计监督职能交由监事会行使,建立由监事会领导的审计委员会,该委员会全部由独立监事组成。赋予审计委员会对公司财务报告流程及内部控制的监督权,明确规定审计委员会负责推荐会计师事务所及参与商定审计计划等。

  2.完善公司董事会的内部结构,积极引入独立董事制度。由于独立董事不像内部董事那样直接受制于公司控股股东和公司高级管理阶层,因而有利于董事会对公司事务的独立判断。在公司治理结构中引入独立董事制度,一方面可制约内部控股股东利用其控制地位做出不利于公司和外部股东的行为,另一方面还可以独立监督公司管理阶层,减轻内部人控制带来的问题。并可以从法律制度、组织机构两个方面保证了股份公司所有权与经营权的分离,并保证股东利益最大化的实现。

  3.规范关联交易,切实维护中小股东的利益。为此一是要规范关联交易环境。二是要规范关联交易程序。

  4. 积极改善不合理的股权结构,改变公司“一股独大”的局面。为了实现这一目的,首先要积极推进股东结构的合理化,实行分散的股东结构,通过积极推动国有股、法人股上市流通,减少国有股的持有比例,限制家族性股东的持股比例等措施,努力培育公司内部制衡机制的形成。特别是针对国有股一股独大的情况,目前应当把国有股减持作为工作的重点。通过国有股减持,使国有资产从竞争性行业中退出,只控制少数关键性、关系国计民生的行业。二是要实行投资主体多元化。在股份公司设立过程中,应引进更多的投资者,积极培育机构投资者,引进社会保障基金、金融资产管理公司、中外证券投资基金等机构投资者,允许和引导基金、保险、养老金机构持股,适当分散过于集中的股权,用分散的股权制约大股东的控权行为。三是逐步推行经营者持股制度。一方面可以把经营者的个人利益同企业的利益结合起来,强化经营者的责任,建立起对企业经营者有效的约束和激励机制;另一方面,经营者为了个人的利益就有可能抵制大股东的违法和不轨行为,形成对大股东的制约,以此建立起有效的约束和制衡机制。

  5. 完善股东的权利保护和权利救济机制。股东权既是公司一切权利的基础,也是公司一切权利的来源。为了充分保护股东权利,需要进行以下几方面的工作:一是要强化股东权的权利内容,树立股东权利神圣的观念。二是要积极扩大股东权利的实现途径。从立法上为股东参与公司事务和行使表决权创造条件,包括积极推行代理投票制、投票权征集制、累积投票制、分类投票制和远程(电子)投票制等,努力为中小股东参与公司决策活动提供一切可能性条件。三是要强化股东的权利救济手段,确立股东代表诉讼、集团诉讼和违规行为的民事赔偿制度。

  6. 加强信息披露和信息监管,保证信息披露的真实性、合法性和及时性。一是要强化上市公司信息披露,提高信息披露标准。二是要充分发挥中介机构和各种媒体的监督作用,鼓励全面信息披露和信息追踪披露。三是要加强监管,对上市公司违规行为、恶意包装上市以及与操纵股市、散布虚假信息息和隐瞒真实信息等违法行为进行严厉惩处。

  (三)关于证券民事责任。中国现行《证券法》中民事责任的弱化是导致中国证券欺诈行为比较猖獗的重要原因之一。所谓证券欺诈是指行为人在证券交易及相关活动中欺骗其他投资者,并因此而损害其他投资者利益的行为。有证券市场就有投机和欺诈行为。法律的主要作用就是将证券欺诈行为限制在最小范围内,使适度的投机行为有利于证券市场的健康发展。对证券欺诈应注意以下几个问题:

  1. 关于证券欺诈民事责任承担的主体。证券市场的多边性给合理界定证券欺诈民事主体带来了很大困难。“如果当事人范围限定过宽或过窄,既不能保护受损失的投资者,使真正的责任人承担责任,还要给管理层和司法机关增加不合理的工作负担。” 因此证券责任的承担主体应限于行为的施动者以及与其有恶意通谋行为的内幕人员和中介机构,而不应包括盲目跟进者和一般投资者。受害主体应界定为在证券欺诈行为存续期间遭受损失的直接受害者,但不包括恶意投资者和自身投资失误者。

  2. 关于证券欺诈民事责任承担的客观要件。证券欺诈行为有各种不同的表现形式,概括说来主要有内幕交易、虚假陈述和操纵市场三种行为。内幕交易也称内线交易,是指已发行证券的公司的内部人员及其他相关人员,利用职务之便、地位之利和控制关系,取得尚未公开但将对证券价格有重大影响的信息,在该信息公开之前,自己或通过他人买卖证券以从中牟利或避免损失的行为。所谓虚假陈述,是指信息披露的义务人哇违反信息披露义务,在提交或公布的信息披露文件中作出违背事实真相的陈述或记载的行为。操纵市场,是指人为地制造市场行情,即通过抬高、压低或稳定某种证券的价格水平,使证券市场供求关系无法发挥其自身调节作用,诱使一般投资者盲目跟进,从而为自己谋取利益的行为。

  3. 关于证券欺诈民事责任承担的主观要件。过错责任是一般民事责任的承担条件,但在证券欺诈民事责任中,单纯适用过错责任

并不利于保护受害人。其主要原因在于,证券交易本身具有虚拟性的特征,是通过一系列的指标和数据来完成交易行为的,证券交易的网络化和无纸化也使许多欺诈行为能够不留痕迹。因此,适用过错责任会给受损人举证造成困难。因此一般认为适用过错推定原则,将举证责任归于拥有专业技术优势的加害人,从而使受害人免受举证之累,以便平衡双方的权利和义务。

  4. 关于证券欺诈民事责任承担的因果关系。证券欺诈民事责任的承担要求证券投资人所受的损失必须与证券欺诈行为之间有直接的因果关系。这里的因果关系有两层含义:一是“交易因果关系”,即受害人的交易行为与加害人的加害行为之间必须存在因果关系;二是“损失因果关系”,即受害人所遭受的损失完全可以归结为加害人的证券欺诈行为。

  5. 关于证券欺诈民事责任的赔偿范围。关于证券欺诈民事责任的赔偿范围的确定,一般认为应采取实际损失赔偿原则。但同时应考虑受害人的可得利益损失和欺诈行为的情节轻重,包括证券欺诈行为的时间长度、次数、成交额、非正常拨动幅度、社会影响等各个方面。

  四、关于中国公司法的修改与完善问题

  1993年颁布的《中华人民共和国公司法》(以下简称《公司法》)在中国公司法的发展历史上具有非常重要的意义,它的颁布对于中国现代企业制度的推进和现代市场经济体系的建立发挥了重大作用。但由于该法颁布的时间较早,近十年来中国的社会经济关系发生了很大变化,从而使一些原有的规定已不能完全适应已经发展变化了的社会经济现实。另一方面,由于该法理论准备不足切过分强调中国特色,没有充分考虑世界各国公司法的立法趋势,因此导致一些规定在理论上存在明显暇疵或是与经济发展的趋势相抵触。为此有必要从理论上对我国公司法的利弊得失进行深刻反省,以便为今后公司法的修改提供必要的理论准备。

  (一)关于公司法人人格与公司法人财产所有权。公司作为市场经济关系的参与人,是最重要的民事和商事主体。而作为民事和商事主体的最基本条件,是该主体应享有独立的法律人格。与自然人的人格不同,作为法人享有人格的前提是,法人成员(社员)必须放弃对其已作为出资的财产的直接支配权,才能换取仅以其出资为限对法人债务承担有限责任。公司社员对公司债权人所承担这种有限责任被称为公司法人制度赖以存在的基石。这块基石的存在,在公司法人与法人社员及社员与债权人之间设立起了两道屏障:第一道屏障在于社员必须向公司让渡作为出资的财产所有权,同时还必须让渡对该项财产的直接控制权。这种分离不但可以降低法人的经营成本,更重要的是,它可以对法人交易的相对人发出一种信号,使之确信与之交易的对方当事人是法人而不是法人的社员。第二道屏障在于社员以放弃对法人财产的直接支配权换取法人债权人对社员有限责任的容忍。这道屏障可以保护社员免受法人债权人的直接追索。从而实现以法人与其成员的双重分离实现以法人为中心的法人出资者群体与法人债权人群体的两极利益的平衡。

  在以上决定公司法人人格的诸项因素中,享有独立的财产既是公司法人人格的核心内容,也是公司法人赖以存在的基本条件。而法人的独立财产最基本的要求就是法人要享有财产所有权。但遗憾的是,我国现行的公司法中对公司法人的独立财产以及公司和股东之间财产权利的划分等问题则有比较矛盾的规定,这集中体现在我国《公司法》的第4条的有关规定中。在该条的第二款规定:“公司享有由股东投资形成的全部法人财产权,依法享有民事权利,承担民事义务。”第三款规定:“公司中的国有资产所有权属于国家。”这条规定有以下几个问题:第一、用法人财产权取代了法人财产所有权。而法人财产权概念本身就没有比较确切的含义,在学理上有人理解为就是所有权,有人则理解为仅属于经营管理权,还有人则理解为既包括所有权也包括经营管理权。如果是第一种理解,那实在没有用财产权替代所有权之必要,因为所有权概念无论就其含义本身,还是就其社会大众的接受程度都远比财产权概念更为恰当。如果是第二种理解,这显然与法人的独立财产要求本身存在矛盾,因为经营管理取显然不同于所有权,它并不包含有所有权所要求的所有权能内容。如果是第三种理解,同样不能自圆其说,因为一项权利在同一个法律制度下不能有含义不同的理解,否则就会引起法律适用上的不便。第二、公司中的国有资产所有权属于国家的提法本身明显不妥。一是公司资产表示的是公司财产的实物形态,在任何情况下公司都应当对这部分财产享有无可辩驳的所有权,这是公司从事任何正常生产经营活动的前提。二是公司资产的外延比较广泛,他是指由公司实际拥有和控制的所有财产,既包括由股东出资所构成的公司资本财产,也包括公司的其他权益和负债;三是公司中的国有资产所有权属于国家,那么公司中的非国有资产又该属于谁呢?是属于其他股东还是属于公司,如果也属于股东则公司就没有任何自己的财产;如果该部分资产是属于公司,则对其他股东明显不公平。第三、既然公司中的国有资产所有权属于国家,公司对这部分财产享有那些权利?公司和国家股东之间又是什么关系?如果我们承认国家对这部分财产享有所有权,根据所有权的一般原理,所有人对其财产享有占有、使用、处分和收益的权利,并且这种权利具有排它性。我们可否说,作为所有人的国家对已经投入公司的财产仍然享有包括撤回在内的处分权。如果享有这项权利,我们对公司概念和公司的特征应当重新进行定义,如果不享有这项权利,则国家所有权就没有任何实质意义。

  (四)独立董事的任职条件及任职程序。独立董事的任职条件包括积极条件和消极条件两个方面。所谓积极条件就是作为独立董事应当具备的条件;所谓消极条件就是作为独立董事应予禁止的条件。根据我国的有关规定,担任独立董事应当符合下列基本条件:根据法律、行政法规及其他有关规定,具备担任上市公司董事的资格;必须具备必要的独立性;具备上市公司运作的基本知识,熟悉相关法律、行政法规、规章及规则;具有五年以上法律、经济或者其他履行独立董事职责所必须的工作经验;公司章程规定的其他条件。另外在实践中,独立董事的个人综合素质及其信誉情况也会成为公司聘任独立董事时需要考虑的问题。不仅如此,从事不同业务内容的公司出于自身需要,对独立董事的技能要求也不一样。但一般认为,独立董事不仅仅是行业里的技术权威,最好是综合性人才,能够做出有价值的商业判断,必须具有相当的企业和商业阅历,要具有一定程度的教育背景,同时要有直抒己见的勇气和魄力。

  (五)完善我国上市公司独立董事制度的对策。通过上述分析,可以不难发现目前我国上市公司的现状及其运行环境与独立董事职能的发挥并不完全协调。要想使独立董事真正发挥其监督职能,需要从各个方面改善上市公司的内、外部环境,努力实现独立董事与上市公司的对接。

  1.尽快完善有关独立董事的法规建设,为实行独立董事制度创造良好的法律运行环境。在法律层面上,首先需要对《公司法》等相关法律进行必要修改,为独立董事制度的实行提供必要的法律运作空间。在基本法律中应对独立董事的含义、提名和任职资格作出明确规定,消除独立董事运作上的随意性和模糊性,真正将独立董事制度上升为法定制度。同时要通过具体的法规、规章对独立董事的权责和激励机制作出规定,对通过运用自己的专业知识,增加公司价值和保护广大股东利益的独立董事要进行奖励,对没有履行职责的独立董事要追究法律责任,受害人可以起诉他,要求其赔偿。在独立董事自律性准则层面上,监管部门、证券交易所和机构投资者对独立董事制度也应提出相应的要求,通过修改上市规则和制定公司治理方面的准则与指引,强化对独立董事的监督和增加对上市公司的指导。在公司层面上,上市公司应在现行的有关法律框架内,结合自身的实际情况,制定关于公司治理和独立董事的最佳做法,并在公司章程中对独立董事制度的运作作出具体规定。

  2.完善我国上市公司董事会的结构。董事会的结构是指董事会的组成及各组成部分相互之间的关系。董事会结构的首要表现形式是内部董事与独立董事在董事会中的构成情况,称为董事类型结构。这种结构形式将直接决定董事会的行事方式及作用发挥。因此,如何限制内部董事数量,优化董事类型结构,是我国上市公司董事会建设的重要课题之一。董事会结构的另一种表现形式是董事会内部的职能分工情况,称为职能分工结构。我国上市公司董事会需考虑设立范围小、人数少的职能委员会,具体落实董事会的有关职能,而且职能委员会人数少,灵活性好,在董事会休会期间也能酝酿探讨有关问题,这就弥补了董事会人数较多、召集困难的缺陷。为避免“内部人控制”,充分发挥董事会和经理层的作用,董事会与经理层应严格分开,不能交叉重叠,责任和义务区分明确。不能将股东对董事的信托责任与董事会对经理层的委托代理关系混为一谈。

  3.设立独立董事自律组织,培养高素质的独立董事人才。由于我国市场经济制度建立和培育的时间很短,专业人才市场建设还处于起步阶段,具有企业家素质的独立董事资源奇缺,并且经营管理经验缺乏,其本身的商誉体系几乎不存在。在这种情况下,选择一定的组织方式对独立董事的行为加以约束就显得很有必要。因此应参照英美等国家的模式,成立“独立董事事务所”之类组织,实现独立董事职业化。事务所的主要职责就是,(1)负责制定独立董事培训计划,定期培训独立董事,提高独立董事素质;(2)制定相关制度约束独立董事行为,保证独立董事真正发挥独立判断和监督管理的职能(3)独立董事违反公司章程行使职权造成损失时,应首先由事务所承担责任,事务所承担责任后,再追究独立董事的责任,这一点正是建立独立董事事务所的目的所在。

  4.强化独立董事的议事制度。独立董事的议事制度是与独立董事的性质、设立独立董事的目的密切相关的。在性质上,独立董事是对上市公司来说具有客观性和独立性、超脱性的董事,引入独立董事制度的目的是维护公司整体利益,尤其是要关注中小股东的合法权益不受人股东侵害。与此相联系,独立董事参加董事会会议,应公开地发表其独立意见,不受上市公司主要大股东的干预。独立董事的议事制度至少应包括以下要点:独立董事必须就公司重大事项公开地发表其独立意见,这些重大事项主要包括:重大关联交易、任免高级管理人员、高级管理人员的薪酬、公司内部审计委员会审计结果、独立董事认为可能损害中小股东权益的事项等;应当尽量限制独立董事投弃权票。

  5.对独立董事的任职条件及其职责履行进行必要限制。如果一位独立董事在多个公司任独立董事职务,这就难以保证他会对所有任职公司都付出所要求的时间和精力。另外由于独

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